TVA – 257 bis – TVA facturée à tort
A l’occasion de deux affaires pour lesquelles le Conseil d’Etat refuse l’admission du pourvoi en cassation, on se rappelle que lorsque la dispense de TVA est applicable, la TVA qui serait alors facturée, par erreur, dans l’acte d’acquisition ne serait pas déductible par l’acquéreur, en raison du fait qu’il s’agit d’une TVA facturée à tort.
A noter que dans l’une des deux affaires, l’acquéreur avait précédemment obtenu le remboursement de la TVA d’acquisition mais avait ensuite fait l’objet d’un redressement (la TVA facturée à tort n’est pas déductible). Le remboursement d’un crédit de TVA ne constitue pas en effet la validation du caractère déductible de la TVA remboursée (affaire n° 463000).
Dans une telle situation, l’acquéreur n’a, en règle générale, pas d’autre choix que de demander la rectification de l’acte pour faire disparaître cette TVA et obtenir de son vendeur la restitution de la taxe qu’il est lui-même, en principe, en droit de d’obtenir de l’administration fiscale.
Dans le pire des cas, si le vendeur est défaillant, l’acquéreur a alors, sous certaines conditions, une « action directe » à l’égard de l’administration fiscale.
CE 16 novembre 2022, n° 462999 et 463000, refus d’admission du pourvoi en cassation
257 bis et TPF – pour les experts – PLF 2023
Deux amendements ont été déposés pour répondre aux questions posées par le groupe TVA en matière de TPF.
Ces amendements en profitent pour demander la légalisation de la tolérance doctrinale qui permet de soumettre au taux réduit de la TPF (0,71498%) les cessions d’immeubles achevés depuis moins de cinq ans (et les cessions de TAB en principe taxées sur le prix) lorsqu’elles bénéficient de la dispense de TVA prévue à l’article 257 bis.
Consulter les amendements I-2636 et I-2780
Pour mémoire, la tolérance doctrinale prévue au § 120 du BOI-ENR-DMTOI-10-40 publiée le 1er juin 2016
« Il est admis que l’application de la dispense de TVA prévue à l’article 257 bis du CGI ne fasse pas obstacle à l’application des dispositions du A de l’article 1594 F quinquies du CGI lorsque la transmission porte sur un immeuble achevé depuis cinq ans au plus, voire sur des terrains à bâtir attachés à l’universalité transmise. »
TVA – 257 bis – Dispense de TVA – Décision ubuesque du Conseil d’Etat (suite)
Un amendement a été déposé afin de réécrire le premier alinéa de l’article 257 bis du CGI pour le rendre conforme avec la directive TVA.
On se souvient qu’une décision du Conseil d’Etat avait mis en lumière la non conformité de l’article 257 bis actuel du CGI et de laquelle il ressortait que la dispense de TVA ne s’appliquait pas aux opérations exonérées et ne bloquait donc pas les reversements de « vingtièmes » (ou TVA résiduelle) (CE 31 mai 2022, n° 451379, SA Anciens établissements Georges Schiever et fils).
Pour éviter tout problème à l’avenir, le présent amendement assure un « copier-coller » de l’article 19 de la directive TVA.
Pour les experts : l’amendement prend cependant le soin de préciser que la dispense de TVA ne s’applique qu’aux opérations effectuées entre redevables de la TVA, comme cela était prévu dans les précédentes versions de l’article 257 bis.
Conséquences pratiques de cet amendement :
- Dans la majorité des cas : le but est de faire comme avant. Il n’y a donc pas de conséquence pratique dans les dossiers. Ceux qui veulent appliquer l’article 257 bis dans les ventes qui interviendront avant l’entrée en vigueur de la loi de finances continueront à bien viser le BOFiP
- Dans les dossiers où il est actuellement prévu, par choix, de ne pas appliquer le 257 bis, s’agissant d’une opération portant sur un immeuble achevé depuis plus de 5 ans, il conviendra que l’acte de vente soit signé avant l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 2023. Au-delà, l’article 257 bis sera à nouveau obligatoire.
Consulter l’amendement I-3483.
Consulter l’article consacré à la décision du Conseil d’Etat CE 31 mai 2022, n° 451379, SA Anciens établissements Georges Schiever et fils
Nota du 20 octobre 2022 : l’amendement a été repris dans le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité, en application de l’article 49, alinéa 3, de la Constitution. Voir l’article 5 bis nouveau.
Nota du 14 décembre 2022 : le projet de loi de finances pour 2023 est considéré comme adopté par l’Assemblée nationale en application de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution, en nouvelle lecture le 13 décembre 2022.
A compter de l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 2023, l’article 257 bis sera rédigé comme suit : « Lors de la transmission à titre onéreux, à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société d’une universalité totale ou partielle de biens effectuée entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, aucune livraison de biens ou prestation de services n’est réputée intervenir.
L’adhésion ou la sortie d’un assujetti en tant que membre d’un assujetti unique constitué en application de l’article 256 C constitue le transfert d’une universalité totale bénéficiant des dispositions du présent article.
Le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier, ainsi que, s’il y a lieu, pour l’application des dispositions du e du 1 de l’article 266, de l’article 268 ou de l’article 297 A. »
AN 1ère lecture :
Sénat 1ère lecture :
Rapport commission des finances
texte adopté par le Sénat (texte conforme)
TVA – 257 bis – Dispense de TVA – Décision ubuesque du Conseil d’Etat
Pour mémoire, l’article 257 bis prévoit que les opérations relevant de ce régime sont « dispensées de TVA » alors que l’article 19 de la directive TVA, que l’article 257 bis est sensé transposer, prévoit, quant à lui, que les opérations bénéficiant de ce régime, « n’existent pas »…
Derrière cette différence de vocabulaire, les idées sont les mêmes. (i) Absence de taxation et de régularisation de TVA. (ii) Le cessionnaire est réputé continuer la personne du cédant, peu importe la date d’achèvement de l’immeuble ou encore que l’opération aurait été, à défaut de 257 bis, exonérée ou taxable à la TVA.
Dans une décision pour le moins surprenante du Conseil d’Etat (CE 31 mai 2022, n° 451379, SA Anciens établissements Georges Schiever et fils), on apprend que :
– L’article 257 bis est mal rédigé et n’a pas correctement repris l’article 19 de la directive TVA qu’il est sensé transposer ;
– Les dispositions françaises ne peuvent pas être « complétées » en les interprétant à la lumière de la directive TVA pour leur donner le sens qu’elles sont sensées avoir ;
A cet égard, la lecture stricte retenue par le Conseil d’Etat est pour le moins frustrante dans la mesure où le Conseil d’Etat a pu, dans d’autres contentieux, compléter le texte français afin d’y ajouter des conditions qui figuraient uniquement dans la directive TVA (pour mémoire, la condition d’identité dans le contentieux de la TVA sur marge)
– L’article 257 bis, dans sa version actuelle, ne peut « dispenser » que des opérations « soumises » à la TVA (on comprend en réalité « taxées » à la lecture des conclusions du rapporteur public) ;
– Cependant, le BOFIP opposable (ndlr : en phase avec la directive TVA sur ce point) permet néanmoins d’appliquer le 257 bis même lorsque la vente de l’immeuble est exonérée…
Pour ceux qui ne lisent que le BOFIP, tout se complique 😊 (et pour les autres aussi !) En effet, le Conseil d’Etat fait une analyse en droit et ensuite sur la base du BOFIP opposable et chaque analyse aboutit, au cas particulier, à une solution différente.
En droit : on comprend que le 257 bis ne s’appliquerait qu’à des opérations taxables (de plein droit ou sur option). En revanche, les opérations exonérées (ou hors champ) ne sont pas concernées.
En opposabilité : le 257 bis s’applique aux opérations taxables et exonérées.
Concrètement, cela veut dire quoi ?
1/ En pratique, le 257 bis sur les ventes d’immeubles achevés depuis plus de 5 ans n’est finalement pas obligatoire ! On pourrait avoir une exonération avec un transfert de vingtièmes de TVA
2/ Il est préférable de viser le BOFIP et le rescrit publié RES N° 2006/58 (TCA) du 26 décembre 2006 si on veut appliquer le 257 bis sur ces ventes
3/ Cette décision génère un sentiment d’insécurité juridique totalement inutile tant au niveau du vendeur que de l’acheteur et soulève une foule de questions sans réponse et sans intérêt (que nous n’osons même pas poser dans cet article)…
Au final, cette décision crée beaucoup d’agacements et, au-delà, une telle zizanie qu’une modification législative s’avère nécessaire afin de rapidement remettre de l’ordre dans la matière et continuer à appliquer l’article 257 bis comme auparavant.
Nota du 11 octobre 2022 : un amendement a été déposé pour réécrire l’article 257 bis dans la loi de finances pour 2023
Nota du 6 juin 2024 : pour comparer Cour administrative d’appel de Douai, 4ème Chambre, 22 mai 2024, 23DA00846 (pappers.fr) qui vérifie l’application de l’article 257 bis du CGI en se référant à la jurisprudence communautaire.
