Les nouvelles règles de liquidation des droits d’enregistrement lors de la cession de titres de « sociétés à prépondérance immobilière »
Les dispositions de l’article 726, II-2° du CGI (issues de la première loi de finances rectificative pour 2012), ont profondément aménagé les règles d’assiette des droits d’enregistrement dus lors de la cession de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière (SPI). Désormais, l’assiette desdits droits est déterminée à partir de la valeur réelle des biens et droits immobiliers détenus directement ou indirectement par la société, après déduction du seul passif afférent à l’acquisition de ces biens ou droits immobiliers, ainsi que la valeur réelle des autres éléments d’actifs bruts. A défaut de commentaires administratifs publiés ou mis en consultation à ce jour, la portée générale et le manque de précision de ces dispositions risquent de détourner ce nouveau dispositif de sa finalité tendant à mettre fin à des schémas d’optimisation et de produire, par voie de conséquence, des effets collatéraux tant inattendus que néfastes sur des cessions de titres inscrites, pourtant, dans une pure logique économique.
A la lumière de l’exposé des motifs ayant conduit à l’adoption de ces nouvelles modalités de calcul, il apparait que l’objectif du législateur a été celui d’éviter les « comportements d’optimisation fiscale » consistant en « l’apport de dettes au compte courant de la société, à seule fin de minorer l’assiette du droit d’enregistrement ». Or, cet objectif législatif ne transparait pas naturellement des dispositions de l’article 726, II-2° dont la rédaction leur confère une portée assez large sans permettre de préciser leurs modalités pratiques d’application. Cet état de droit ne manque pas de susciter avec acuité la question de savoir si ce dispositif demeurera circonscrit aux seuls schémas « optimisant » ou sera, de facto, étendu aux dépenses dont la substance économique est pourtant établie.
Incertitudes relatives à la nature des dépenses admises en déduction de l’assiette
Au nombre des dépenses dont la substance économique est incontestable figurent, notamment, celles liées au financement de la construction, des travaux d’entretien, de réparation et d’amélioration. A cet égard, le texte vise le « seul passif afférent à l’acquisition des biens et droits immobiliers » et n’évoque pas le cas des immeubles, non pas acquis, mais construits par le contribuable. Sauf à instaurer une inégalité des contribuables devant les charges publiques, il paraît légitime de considérer qu’au même titre que le passif lié à l’acquisition d’un immeuble, celui afférent à sa construction devrait être admis en déduction. S’agissant des dettes liées au financement des travaux et bien qu’elles ne soient pas stricto sensu liées à l’acquisition de l’immeuble, il n’en demeure pas moins qu’elles sont engagées dans le cadre de l’activité économique exercée par le contribuable et ne figurent pas au nombre de celles destinées à la réduction de l’assiette des droits d’enregistrement telles que visées par le législateur. A ce titre, une tolérance administrative admettant leur déduction permettrait d’éviter aux nouvelles dispositions tout effet « anti-économique » qui serait contraire à l’intention du législateur.
Par ailleurs, force est de constater qu’en pratique un certain nombre de contribuables procèdent à un refinancement de dette pour rembourser les dettes actuelles et les remplacer par de nouvelles obtenues dans de meilleures conditions. La dette servant au refinancement sert les mêmes objectifs et porte sur les mêmes actifs que la dette initiale. A ce titre, et comme l’administration a semblé l’admettre lors de plusieurs colloques, le refinancement de la dette contractée pour l’acquisition de l’actif ne devrait pas remettre en cause sa déduction pour le calcul de l’assiette des droits d’enregistrement.
Incertitudes relatives à la nature des titres devant être placés sous le régime des nouvelles règles
La rédaction des nouvelles dispositions qui excluent explicitement les titres de SCPI offerts au public, ne permettent pas de clarifier le régime applicable aux cessions de parts d’OPCI (Sppicav et FPI). En effet, cette exclusion a été spécifiquement prévue « compte tenu des échanges fréquents auxquels donnent lieu de telles titres ». Il pourrait être légitime de penser que les OPCI qui présentent globalement les mêmes caractéristiques que les SCPI pourraient bénéficier du même régime. Or, il n’est pas exclu que l’administration ou le juge présument qu’à défaut d’être cotés en bourse, les OPCI ne remplissent pas la condition liée à la fréquence des échanges sur les titres. Si tel était le cas, la question se poserait de savoir si les OPCI seront admis à apporter la preuve contraire pour justifier, au cas par cas, leur exclusion du champ d’application des dispositions de l’article 726, II-2° du CGI.
Incertitudes relatives aux modalités de détermination de l’assiette des droits d’enregistrement en cas de détention « en chaine » de SPI
Il s’agit, dans sa configuration la plus simpliste, d’une opération portant sur les parts d’une SPI « A » ayant un actif composé de 100% des titres d’une SPI « B » laquelle détient, pour actif majoritaire, un immeuble. La dette d’acquisition de l’immeuble contracté par la SPI « B » est déductible de l’assiette des droits d’enregistrement applicables à la cession de titres de la SPI « A ». En revanche, qu’en est-il de la dette contractée par la SPI « A » pour l’acquisition des titres de la SPI « B » ? Il nous semble que dans la mesure où le régime de droits d’enregistrement applicable aux immeubles est transposé à celui des titres de SPI, le passif afférent à l’acquisition des titres de SPI devrait, au même titre que celui afférent à l’acquisition des immeubles sous-jacent, être admis en déduction.
S’agissant de l’actif qui doit être pris en compte pour la détermination de l’assiette des droits d’enregistrement, la question se pose de savoir si les nouvelles dispositions n’amèneraient pas, en pratique, à retenir à l’actif de la SPI « A » aussi bien la valeur réelle des titres de la SPI « B » que celle de l’immeuble sous-jacent. Si tel était le cas, cela se traduirait par une situation de double imposition, dans la mesure où la valeur réelle des titres de la SPI « B » intègre celle de l’immeuble sous-jacent.
Il serait, dès lors, opportun que des commentaires administratifs viennent éclaircir les modalités d’application des nouvelles dispositions qui ne permettent pas, en l’état, d’appréhender de manière précise les notions d’ « actif » et de « passif » pourtant essentielles à la détermination de la nouvelle assiette d’imposition aux droits d’enregistrement.
Conséquences collatérales de la nouvelle base des droits d’enregistrement sur les sociétés opérationnelles en difficulté financière
La définition actuelle des SPI axée sur la proportion de la valeur des immeubles par rapport à la valeur des autres actifs détenus amène, en pratique, à pénaliser les sociétés opérationnelles connaissant des difficultés économiques qui peuvent se voir qualifier de SPI au sens des droits d’enregistrement du seul fait de la perte de valeur du « fonds de commerce » par rapport aux actifs immobiliers.
Alors qu’en vertu des anciennes règles de calcul de la base soumise aux droits, l’effet de cette qualification était atténué par la prise en compte de l’ensemble des dettes sociales (de sorte qu’en pratique seule la valeur nette de l’actif se trouvait soumise aux droits), les nouvelles règles conduisent désormais, en pratique, à inclure dans la base des droits d’enregistrement l’ensemble des dettes d’exploitation relatives à l’activité opérationnelle.
Cette conséquence est particulièrement défavorable aux opérations de reprise d’entreprises en difficulté par des repreneurs souhaitant relancer l’activité. Il semble, à cet égard, primordial que soit admise, par voie de tolérance administrative ou d’évolution législative, la possibilité de déduire les dettes d’exploitation pour la détermination de l’assiette des droits d’enregistrement des sociétés utilisant les immeubles pour les besoins de leur exploitation.
En définitive, force est de constater que les nouvelles dispositions de l’article 726, II-2° du CGI, ravivent la nécessité de repenser, dans le cadre d’une évolution législative, la définition des SPI, en tenant compte notamment, de l’insécurité juridique induite par la multiplicité et l’hétérogénéité des critères qualifiant la « prépondérance immobilière » au gré des impôts concernés mais également de l’ineptie d’une telle qualification à l’égard de sociétés opérationnelles qui ne doivent leur prépondérance « immobilière » qu’à leur décadence « financière ».
TVA – arrêt DTZ C-259/11 – le point de vue des experts TVA luxembourgeois
L’arrêt DTZ déjà évoqué dans ce blog reçoit un accueil différent d’un pays à l’autre.
Au Luxembourg, cette décision apporte à la fois une bonne et une mauvaise nouvelle.
La bonne nouvelle tout d’abord. L’arrêt vient sécuriser l’exonération de TVA applicable à l’activité de courtage lorsque la transaction porte sur des titres de société. En effet, le Luxembourg n’a pas transposé l’option offerte par la directive d’assimiler certaines parts de sociétés à l’immeuble qu’elles détiennent. Lorsque la société cédant les titres ne récupère pas la TVA, ce qui est majoritairement le cas des sociétés holding luxembourgeoises, le bénéfice d’une exonération vient, en théorie, alléger le coût de la prestation de courtage qui lui est facturée
La mauvaise nouvelle à présent. Lorsqu’une holding luxembourgeoise cède les titres d’une société détenant un immeuble dans un pays qui assimile les titres à l’immeuble (la France fait partie des potentielles zones à risques), la commission de courtage qui est facturée à la société luxembourgeoise cédant les titres continue techniquement à bénéficier d’une exonération de TVA luxembourgeoise, mais devient en réalité taxable à la TVA du pays de l’immeuble (la TVA française, par exemple). Or, cette TVA va souvent constituer un coût pour la société luxembourgeoise holding qui ne récupère généralement pas la TVA.
Cette décision est une nouvelle démonstration des limites de la notion de marché commun et de l’importance pour les acteurs du marché d’un suivi attentif des règles applicables à leurs opérations transfrontalières.
VAT – ECJ case DTZ C-259/11 – The Luxembourgish experts point of view
The ECJ Case, DTZ, already commented in this blog is seen differently from one country to another.
In Luxembourg, the ECJ decision is considered positively on the one hand, but also negatively on the other hand.
The good news first. This ECJ case certainly secures the application of the VAT exemption applicable to broker services performed in the context of a transaction regarding shares of a real estate property company. Luxembourg indeed did not use the possibility to consider shares in real estate companies to be deemed to tangible property. When the holding company selling the shares cannot recover the input VAT paid, which is mainly the case of Luxembourg holding companies, benefiting from a VAT exemption theoretically lower the final cost of the broker services.
The bad news then, when a Luxembourg holding company sells the shares of a property company holding real estate located in a country which assimilates the sale of the shares to the sale of the real estate (and France is part of the potential danger zones). In this case, the brokerage fees charged to the Luxembourg holding company, even if they still benefit from the VAT exemption from a Luxembourg point of view, will be subject to VAT in the country where the real estate is located (French VAT for instance). This VAT being generally not recoverable for the Luxembourg holding company will then constitute a final cost in the majority of the cases.
This ECJ decision is another illustration that the single VAT market needs to be approached with caution and that it is particularly important for real estate players to closely follow the rules applicable to their cross-border transactions
TVA – arrêt DTZ C-259/11 – courtage immobilier et cession de parts de sociétés détenant des immeubles
Un arrêt DTZ rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 5 juillet 2012 (aff. 259/11) donne l’occasion de rappeler le régime de TVA applicable à l’activité de courtage immobilier.Cette activité est taxée à la TVA lorsqu’elle porte sur un immeuble localisé en France.En revanche, cette activité est exonérée de la taxe lorsqu’elle porte sur des parts de société, y compris lorsqu’il s’agit de sociétés immobilières.
Ce principe connaît toutefois une exception. Il s’agit des parts de sociétés d’attribution. De manière générale, ces parts suivent en effet le régime de TVA de l’immeuble auquel elles se rapportent. Ceci vaut tant pour leur cession que pour l’activité de courtage les concernant.
L’arrêt rendu le 5 juillet 2012 (point 32) vient bousculer cette conception traditionnelle.
Selon cet arrêt, ce régime dérogatoire pourrait également être appliqué aux parts des autres sociétés propriétaires et exploitantes d’immeubles lorsque le cédant détient directement ou indirectement 100 % des parts.
Pourrait ainsi être concernée la cession de la totalité des parts d’une SCI donnant en location un immeuble.
Même si cette décision crée un malaise certain, il faut cependant reconnaître qu’elle trouve un écho dans les travaux préparatoires de la directive TVA.
Ces travaux montrent en effet que le texte en cause, transposé « mot pour mot » en droit français, est un texte large dont la portée dépasse le seul cas des sociétés d’attribution.
Si cette analyse devait être confirmée, cette décision aurait donc des conséquences pratiques nombreuses tant au niveau du régime de TVA applicable à la cession de ces parts qu’au niveau de l’activité de courtage les concernant. Il conviendra toutefois d’apprécier la mesure exacte de ces changements à l’aune des commentaires que pourrait faire l’administration fiscale ou d’une réaction du législateur.
Une analyse détaillée sera par ailleurs prochainement publiée dans la semaine juridique édition notariale.
