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Posts from the ‘Baux’ Category

29
déc
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TVA – indemnité résiliation versée à un bailleur

 

Une décision de la cour de justice de l’union européenne (CJUE 22 novembre 2018, C-295/17, MEO) a récemment précisé que, dans certaines circonstances, l’indemnité de résiliation versée par un client à son prestataire devait être assujettie à la TVA. La décision de la cour concerne un contrat dans le domaine des télécommunications. Toutefois, les principes dégagés nous apparaissent transposables à certains baux commerciaux.

Ainsi, selon la cour, doit être soumis à la TVA le montant prévu au contrat initial qui est perçu par un opérateur économique en cas de résiliation anticipée par son client (à son choix), ou pour un motif imputable à ce dernier (non-respect de ses obligations), d’un contrat de prestation de services prévoyant une période minimale d’engagement, lequel montant correspond au montant que cet opérateur aurait perçu pendant le reste de ladite période en l’absence d’une telle résiliation. En effet, ce montant doit être considéré comme la rémunération d’une prestation de services effectuée à titre onéreux.

Pour l’anecdote, cette prestation de services est celle qui aurait été rendue jusqu’à la fin du contrat si le client n’y avait pas mis fin, en raison d’un choix ou du non-respect de ses obligations (il ne s’agit pas d’un complément de prix relatif aux prestations déjà rendues).

A noter que la cour a également précisé que, au cas particulier, n’est pas déterminant le fait que l’objectif de ce montant forfaitaire vise à dissuader les clients de ne pas respecter la période minimale d’engagement et à réparer le préjudice que l’opérateur subit en cas de non-respect de cette période.

Est également sans incidence le fait que ledit montant soit qualifié en droit national de clause pénale.

En effet, le point déterminant est que, selon la réalité économique, le montant vise à garantir au prestataire, en principe, les mêmes revenus que ceux qu’il aurait obtenus si le contrat n’avait pas été résilié avant la fin de la période minimale d’engagement pour un motif qui est imputable au client.

Nous profitons de ce dernier article de l’année pour présenter nos voeux de bonheur à tous nos lecteurs, à ceux du premier jour et à ceux qui nous découvrent aujourd’hui, à ceux qui sont devenus nos partenaires et nos amis.

Nota du 12 septembre 2019 : sur le sujet voir également CJUE 3 juillet 2019, affaire C-242/18, Unicrédit Leasing EAD, § 71 & s.

4
juin
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TVA – L’indemnité d’occupation versée par un occupant sans droit ni titre n’est pas assujettie

 

Le Conseil d’Etat vient de juger que n’est pas soumise à la TVA l’indemnité versée par un ancien locataire, au titre d’une occupation sans droit ni titre, après la résiliation du bail dont il était titulaire. Cette indemnité vise à réparer le préjudice du propriétaire et ne constitue pas un loyer, le cas échéant, taxable à la TVA et ceci même si le montant de l’indemnité a été fixé par le juge judiciaire, par référence au loyer prévu par le bail résilié. Cette indemnité est placée en dehors du champ de la TVA.

Cette solution doit être approuvée dans la mesure où l’indemnité est versée à un propriétaire qui ne s’est pas engagé à conférer un droit d’occupation à l’occupant, ce qui bloque la qualification de loyer au regard de la TVA.

Le fait que le montant de cette indemnité puisse être prévue par le bail initial, ne change pas, à notre avis, l’analyse lorsque le contrat se limite à fixer le montant de l’indemnité qui serait due en cas d’occupation sans droit ni titre.

Au regard du droit à déduction, dans la mesure où cette situation est subie par le propriétaire, ni sa qualité d’assujetti à la TVA ni son option pour la taxation des locaux ne devrait être remis en cause.

CE 30 mai 2018, n°402447, Armor Immo

 

7
mai
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TVA – exigibilité de la TVA et abandon de créances

 

Le Conseil d’Etat vient d’apporter une clarification heureuse compte tenu de la position de l’administration fiscale dans certains contrôles fiscaux. Celle-ci peut, en effet, soutenir qu’un abandon de créances ayant comme sous-jacent une prestation de services soumise à la TVA (une prestation de location ou d’asset management, par exemple) déclenche l’exigibilité de la taxe correspondante (on rappelle que la TVA est exigible selon les encaissements pour les prestations de services). L’administration fiscale peut en effet considérer que l’abandon de créances s’analyse comme un encaissement suivi d’une libéralité envers le débiteur, qui rend, par suite, la taxe exigible.
Le Conseil d’Etat rappelle dans une décision du 2 mai 2018, n° 404161, que la remise volontaire par le créancier d’une dette n’entraîne la perception d’aucune somme par le créancier et n’équivaut donc pas à un encaissement rendant la taxe exigible.

Cette décision met en lumière l’un des risques soulevés en matière de TVA du fait d’un abandon de créances. Une attention toute particulière doit être portée au contexte de l’abandon afin de déterminer si celui-ci ne sera pas générateur d’un risque de TVA collectée sur le montant abandonné (en raison des relations avec le débiteur ou des négociations entourant l’abandon) ou d’un risque de TVA déductible (l’activité étant requalifiée comme exercée à titre gratuit, voir notre précédent article).

5
mai
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Abandons de loyer – Bailleur – risques TVA

 

Un arrêt récent de la CAA de Nancy (20 avril 2017, nº 15NC02369, SCI Brunella) met en lumière les risques de TVA encourus par le bailleur à l’occasion d’abandon de loyers.

Premier risque : la mise à disposition à titre gratuit de l’immeuble

Dans les circonstances particulières de l’affaire et en présence d’un abandon de loyer d’un total de 2,5 ans, l’administration fiscale et le juge ont considéré qu’il y avait mise à disposition de l’immeuble à titre gratuit. Dans une telle hypothèse, la TVA déduite au titre de l’immeuble peut être partiellement, voire totalement, reprise par l’administration fiscale.

L’affaire montre qu’un souci particulier doit être attaché au formalisme de cet abandon afin de supporter, autant que possible, l’analyse réduction de prix et éviter la qualification de mise à disposition à titre gratuit.

Second risque (risque pratique) : la non restitution de la TVA initialement versée à l’État

Confirmant une analyse que nous avons de sérieuses difficultés à saisir, le juge refuse la restitution au bailleur de la TVA initialement versée à l’État lors de l’encaissement des loyers.

À notre sens, la TVA aurait dû être restituée au bailleur.

Toutefois, cette affaire montre que l’utilisation de l’avoir « net de taxe » aurait permis d’éviter ces difficultés. Pour mémoire, l’avoir « net de taxe » permet d’accorder une réduction de prix sans toucher aux comptes de TVA.

18
mar
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TVA – indemnité de résiliation versée à un locataire

 

Déterminer le régime de TVA applicable à une indemnité peut relever du casse-tête.

En principe, une indemnité n’est la contrepartie ni d’une livraison de biens ni d’une prestation de services mais vient réparer un préjudice. Une indemnité ne devrait donc pas être soumise à la TVA.

Cela étant, en pratique, dans certains cas, il est possible de considérer que le bénéficiaire d’une indemnité procure un avantage à la partie versante. Toute la question est alors de savoir si cet avantage constitue ou non une opération au regard de la TVA. Dans l’affirmative, l’indemnité devient alors le prix de cette opération et le bénéficiaire de l’indemnité peut devoir la TVA.

En cas de doute sur le régime de TVA applicable à une indemnité, les parties doivent souvent se résoudre à gérer les conséquences d’un éventuel redressement. Il n’existe en effet pas de solution miracle du type « dans le doute, il faut soumettre à la TVA ». Ne pas collecter la TVA chez le bénéficiaire de l’indemnité peut l’exposer à un redressement pour défaut de collecte si l’indemnité devait être soumise à la taxe. A l’opposé, facturer de la TVA à la partie versante alors qu’elle n’est pas due, peut l’exposer à un redressement au titre d’une TVA facturée à tort. Cette TVA est en effet non récupérable, y compris lorsque la bonne foi peut être prouvée. A cet égard, l’étude des propositions de rectification et de la jurisprudence montre qu’un redressement de TVA facturée à tort n’est pas un cas d’école.

Un arrêt récent du conseil d’État met, à nouveau, en lumière ces difficultés (CE 27 février 2015, n° 368661, SCI CATLEYA).

Dans cette affaire, la TVA avait été facturée par le locataire au bailleur au titre d’une indemnité de résiliation anticipée versée par le bailleur. A la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale avait contesté la récupération de cette TVA chez le bailleur, prétextant que la TVA avait été facturée à tort.

Le Conseil d’Etat valide la facturation de la TVA par le locataire. Selon le juge, l’indemnité perçue par le locataire à l’occasion de la résiliation anticipée de son bail devait être soumise à la TVA, le locataire effectuant au bénéfice du bailleur une prestation de services de libération des locaux consécutive à la résiliation du bail permettant au bailleur de conclure un nouveau bail dans des conditions de marché plus avantageuses.

Les faits ayant donné lieu au paiement de cette indemnité étaient particuliers (i.e. grande différence entre le loyer payé par le locataire en place et le loyer de marché, accord de principe quant au paiement de l’indemnité avant l’achat de l’immeuble par le futur bailleur).

A ce stade, il est difficile de savoir si cette solution doit être appliquée à toutes les indemnités de résiliation versées à des locataires. Un commentaire de l’administration fiscale apporterait donc un confort non négligeable en attendant que la jurisprudence se stabilise.

Dans l’attente, nous rappelons que pour que la prestation soit taxable à la TVA, encore faut-il que le locataire soit assujetti à la taxe (qu’il soit effectivement taxé ou exonéré). La même indemnité perçue par un particulier, non assujetti à la TVA, échappe à la TVA dans la mesure où pour que la prestation de services soit soumise à la TVA, celle-ci doit être effectuée par un assujetti agissant en tant que tel.

À noter enfin que le conseil d’État semble déconnecter la « prestation de libération des locaux » du régime de TVA applicable au bail. Ainsi, cette prestation pourrait être taxable à la TVA même si le bail est exonéré de la taxe, auquel cas la TVA constituerait un coût pour les parties. Sur ce point, un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne avait retenu une solution assez différente qui permettait d’appliquer le régime de TVA du bail à l’indemnité de résiliation versée au locataire (CJCE, 15 décembre 1993, aff. C-63 /92, Lubbock Fine).

 

6
oct
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EHPAD – Bénéfice du taux réduit de la TVA de 5,5 % aux locations indirectes – Précisions de l’administration fiscale

 

À l’occasion d’une mise à jour du BOFIP, l’administration fiscale vient de préciser que le taux réduit de la TVA de 5,5 % est applicable à la location de locaux nus, meublés ou garnis consentie à l’exploitant d’un EHPAD (BOI-TVA-LIQ-30-20-10-10-20140924 § 60).

Cette précision est particulièrement intéressante dans la mesure où la question du taux de TVA applicable à ces locations existait depuis que le législateur a prévu un taux de TVA différent s’agissant des prestations hôtelières selon qu’elles sont ou non fournies par une maison de retraite (article 13 de la quatrième loi de finances rectificative pour 2011, n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 (voir à l’époque notre article paru à la Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 3, 20 Janvier 2012, act. 160).

S’agissant des baux qui auraient été soumis au taux de 7% puis de 10% (contrairement aux commentaires ci-dessus), se pose la question de la facturation à tort de la TVA (différence entre le taux de 5,5% et le taux réduit appliqué sur la facture, sachant qu’une partie du loyer demeure soumis au taux normal de la TVA, sous réserve que cette location soit effectivement taxable à la TVA à raison de l’option exercée par le bailleur). Pour mémoire, nous rappelons qu’une TVA facturée à tort n’est pas récupérable par celui qui est facturé, l’exploitant de l’EHPAD, au cas particulier. Se pose donc la question des modalités de rectification de ces factures et de restitution de la TVA versée à tort à l’administration fiscale.

Cette problématique peut être une source d’économie pour les parties dans la mesure où l’exploitant d’un EHPAD lucratif est un récupérateur partiel de TVA. Cette particularité a encore été récemment confirmée par la Cour de justice de l’union européenne dans l’affaire SARL Le Rayon d’Or (voir notre article du 27 mars dernier) .

 

2
sept
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Bail réel immobilier relatif au logement (BRILO) – Taxe de publicité foncière – précisions de l’administration fiscale

 

L’administration fiscale vient de préciser que le BRILO est exonéré de la TPF lorsqu’il est consenti à un preneur avec obligation de construire (les commentaires administratifs renvoient à l’exonération de TPF prévue par l’article 743, 1° du CGI en faveur des baux construction).

En revanche, lorsque le BRILO est consenti à un preneur avec obligation de réhabiliter les constructions existantes, l’exonération de TPF n’est possible que sur délibération des conseils généraux (renvoi à l’article 1594 J du CGI qui prévoit une exonération facultative en faveur des baux à réhabilitation).

 

16
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Baux soumis à la TVA – reddition de charges 2013 – quel taux de TVA appliquer ?

 

Lorsque le bail est soumis à la TVA, de plein droit ou sur option, le remboursement des charges et des réparations locatives est, en principe, également soumis à la TVA.

En raison du changement du taux normal de TVA (de 19,60% à 20%) , intervenu au 1er janvier 2014, la question se pose de savoir si les redditions de comptes « 2013 » qui sont effectuées en 2014 doivent être soumises au taux de 19,60% ou au taux de 20%.
A notre sens, le taux de 19,60% devrait être applicable.
 

En effet, l’ancien taux demeure applicable aux opérations dont le fait générateur intervient jusqu’au 31 décembre 2013, peu importe la date d’encaissement des sommes correspondantes (en ce sens, article 68 de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012). Dans la mesure où ces charges et réparations ont été effectuées en 2013 ou sont « rattachables » aux loyers 2013, le fait générateur devrait donc être fixé en avant le 1er janvier 2014.

 

10
avr
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Baux soumis à la TVA sur option – publication des commentaires administratifs

 

L’administration fiscale vient de commenter au BOFIP le changement de date d’effet de l’option à la TVA formulée au titre des locations de locaux nus à usage professionnel (art. 260, 2° du CGI). Pour mémoire, le décret n° 2014-44 du 20 janvier 2014, qui a modifié l’article 194 de l’annexe II au CGI, prévoit désormais que l’option produit effet à compter du 1e jour du mois au cours duquel elle est formulée (voir sur ce point notre article du 22 janvier) .

Le BOI-TVA-CHAMP-50-10-20140404 prend donc acte de cette modification.

Ces commentaires présentent un intérêt en ce qu’ils continuent de prévoir que :
- l’option peut être formulée alors même que celui qui opte n’est pas encore propriétaire de l’immeuble ou n’en a pas encore la jouissance (§ 230),
- l’option peut être transférée à l’occasion d’une substitution ou d’une transmission d’universalité (§ 240).

 

22
jan
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Baux soumis à la TVA sur option – effet de la lettre d’option au premier jour du mois de l’envoi


Contrairement à une idée répandue, les baux à usage professionnel ne sont pas, par principe, soumis à la TVA de plein droit (article 261 D, 2° du CGI). En fait, sauf cas particuliers, il est nécessaire de formuler une lettre d’option auprès de l’administration fiscale (article 260, 2° du CGI). En cas d’oubli, la location demeure exonérée de la TVA et la TVA facturée au locataire n’a aucune valeur (« TVA facturée à tort »), ce qui prive le bailleur du droit de récupérer la TVA sur les dépenses grevant l’immeuble et le locataire de la déduction de la TVA grevant le loyer.

Depuis le décret n° 2010-1075 du 10 septembre 2010, la date d’effet de la lettre d’option a été reportée au 1er jour du mois suivant celui au cours duquel l’option est formulée (effet au 1er janvier 2014 d’une lettre d’option envoyée au cours du mois de décembre 2013) alors qu’auparavant l’administration fiscale admettait que l’option produise son effet au 1er jour du mois au cours duquel elle était formulée (voir Documentation de Base 3 A 513 n°1) (effet au 1er janvier N d’une lettre d’option envoyée au cours du mois de janvier N)

Le décret n° 2014-44 du 20 janvier 2014 publié au JO du 22 permet de revenir au régime antérieur dès lors qu’il prévoit que l’option produit à nouveau effet à compter du 1e jour du mois au cours duquel elle est formulée.

En raison des modalités d’entrée en vigueur de ce décret, le nouveau régime s’applique aux options formulées à compter de demain, jeudi 23 janvier. En revanche, toutes les options formulées depuis le 1er janvier jusqu’à aujourd’hui continuent à produire effet au 1er février (alors qu’une option formulée demain produira effet au 1er janvier :-).

Ce retour au régime antérieur est une simplification évidente.

Le régime mis en place par le décret du 10 septembre 2010 a toutefois eu des effets positifs pratiques qu’il serait dommage d’oublier :

  • L’envoi d’une lettre d’option avant l’achat de l’immeuble permet de joindre la lettre en annexe de l’acte : cette option ne se perd donc pas et la dispense de TVA de l’article 257 bis, lorsqu’elle est applicable, est sécurisée. Il apparaît donc opportun de continuer à opter, notamment pour cette raison, avant la signature de l’acte authentique.
  • L’instruction 3 A-8-10  qui a commenté ce régime a officialisé la possibilité de transférer la lettre d’option à l’occasion d’une vente soumise à la dispense de TVA de l’article 257 bis. Dans certains dossiers, cette possibilité présente encore un avantage certain.