TVA sur marge – dépôt d’une question écrite à la suite de l’arrêt Icade Promotion
Une question écrite a été déposée afin de sécuriser le régime de la TVA sur marge à la suite de l’arrêt Icade Promotion (voir notre article en date du 18 septembre 2021).
On se souvient que la CJUE a récemment rendu un arrêt qui peut remettre en cause l’application de la TVA sur marge dans de nombreuses opérations. Dans ces dossiers, la TVA sur marge ne peut plus aujourd’hui être appliquée que dans le respect et l’opposabilité des commentaires de l’administration fiscale, publiés au BOFIP.
Pour mémoire, le BOI-TVA-IMM-10-20-10 permet d’appliquer le régime de la TVA sur marge lorsque, toutes les autres conditions étant réputées réunies, l’acquisition par le vendeur a été exonérée de la TVA ou placée en dehors du champ d’application de la taxe. La CJUE a partiellement remis en cause cette analyse en exigeant une condition supplémentaire qui demeure à définir.
En principe, les commentaires opposables sont ceux qui sont publiés au jour de la signature de l’acte authentique.
Dans la mesure où le rédacteur d’acte et les parties à une opération sont souvent dans l’obligation d’anticiper le régime de TVA applicable dès la signature de la promesse ou même avant, lors du dépôt de l’autorisation d’urbanisme permettant de réaliser l’opération, une question écrite a été déposée en vue de poursuivre un double objectif.
Permettre à l’administration fiscale de rappeler le principe de l’opposabilité des commentaires actuellement publiés, nonobstant leur contrariété au droit de l’union européenne.
Prévoir que les commentaires actuels puissent être opposés par les parties pour des opérations « en cours », dont l’acte authentique sera signé après la publication de nouveaux commentaires.
Consulter la question écrite n° 42486, JO AN du 9/11/2021
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TVA – Vente avec faculté de rachat / vente à réméré
Le Conseil d’Etat vient de juger qu’est soumise à la TVA, de plein droit, au taux normal de 20%, l’activité consistant en l’acquisition de biens immobiliers à usage d’habitation auprès de particuliers par contrat de vente avec faculté de rachat (CE 7 octobre 2021, n°430136, 9ème et 10ème ch. réunies, Victoria ACR, « Mentionné aux tables du recueil Lebon »).
Au cas particulier, la société proposait aux personnes en situation de surendettement de lui céder leur bien immobilier à un prix inférieur à sa valeur vénale, le contrat offrant au vendeur la possibilité de reprendre son bien dans un délai de dix-huit mois moyennant le versement, en sus du prix de vente initial, d’une somme représentant environ 13% de ce prix. Dans l’intervalle, le vendeur peut continuer d’occuper l’immeuble vendu en contrepartie d’une indemnité dont le montant est fixé au contrat.
La société considérait que son activité était exonérée soit au titre de la cession d’immeuble achevé depuis plus de 5 ans (exonération immobilière) soit au titre d’une activité d’octroi de crédit exonérée (exonération financière).
Selon le Conseil d’Etat, aucune de ces analyses ne peut être retenue.
En ce qui concerne l’exonération immobilière, l’exercice de la faculté de rachat par le vendeur initial ne peut être regardé comme une livraison de biens dans la mesure où il s’agit en réalité d’une condition résolutoire replaçant les parties en l’état où elles se trouvaient avant la vente.
S’agissant de l’exonération financière, il ne s’agit pas d’un octroi de crédit dès lors que le rachat des immeubles était défini par les contrats souscrits comme une simple faculté à la main du vendeur et qu’ainsi, un risque existait que cette faculté ne fût pas exercée.
Au final, la somme correspondant à la différence entre le prix de rachat et le prix de vente doit être regardée comme rémunérant une prestation de services assujettie de plein droit à la TVA dès lors qu’elle a pour contrepartie de réserver au vendeur la possibilité, dans le délai fixé par le contrat, d’obtenir la résolution de la cession immobilière et ainsi de récupérer effectivement son bien.
TVA sur marge – la CJUE a rendu son arrêt dans l’affaire Icade Promotion (C-299/20)
La CJUE vient de rendre l’arrêt Icade Promotion concernant le régime de TVA sur marge. Cet arrêt concerne l’ancien régime de TVA sur marge (i.e. avant le 11 mars 2010) sur lequel nous ne reviendrons pas. En revanche, cet arrêt apporte des enseignements sur le régime actuellement applicable, que nous allons tenter de synthétiser.
Premier enseignement. La régime de marge requiert une condition d’identité « juridique » qui repose sur la comparaison de la qualification TVA de ce qui est acheté avec ce qui est revendu (§ 53 de l’arrêt). Il faut donc acheter et revendre un terrain à bâtir si on veut appliquer la TVA sur marge sur la revente de ce terrain à bâtir.
Deuxième enseignement. Le régime de marge ne requiert pas de condition d’identité « physique ». le découpage physique du terrain n’a pas de conséquence (§ 60 de l’arrêt).
Troisième enseignement. Un terrain à bâtir qui fait l’objet de travaux de raccordement aux réseaux demeurent un terrain à bâtir et ne devient pas un bâtiment (§ 57 de l’arrêt). Ce n’était pas évident pour l’avocat général (voir notre article concernant les conclusions de l’avocat général).
Quatrième enseignement. La TVA sur marge ne s’applique pas lorsque l’acquisition par l’acheteur-revendeur est soit hors champ de la TVA (acquisition auprès d’un non-assujetti ou un assujetti n’agissant pas en tant que tel) soit exonérée de la TVA sauf « lorsque le prix auquel l’assujetti-revendeur a acquis ces biens incorpore un montant de TVA qui a été acquitté en amont par le vendeur initial ». Il va donc falloir aller voir ce qui s’est pas passé chez le vendeur initial pour connaître le régime applicable à la revente par l’acheteur-revendeur et il faut bien avouer que ce qui est à vérifier chez le vendeur initial n’est pas clair (§ 46 de l’arrêt). Selon l’interprétation qui sera retenue par l’administration fiscale, ce quatrième enseignement pourra considérablement réduire le champ de la TVA sur marge au profit de la TVA sur le prix.
Quelle conséquence aujourd’hui ? Pour ceux qui souhaitent appliquer le BOFIP et les réponses ministérielles actuellement publiés, cet arrêt ne produit aucune conséquence pour une vente signée ce jour. La doctrine de l’administration fiscale est opposable et il est toujours utile de rappeler cette doctrine dans la clause fiscale de l’acte.
Quelle conséquence demain ? tout dépendra des commentaires que fera l’administration fiscale du quatrième enseignement.
Deux dernières remarques.
L’arrêt remet en cause la condition d’identité « physique », qui nous permet, dans certains cas, de passer en TVA sur prix dans les opérations où la TVA sur marge n’est pas souhaitée. Lorsque l’administration fiscale fera un commentaire de la condition d’identité pour la restreindre la composante « juridique », il serait souhaitable d’inclure une option pour la TVA sur le prix lorsque la TVA sur marge est normalement applicable.
L’arrêt ne traite pas du détachement d’une parcelle, lorsque la parcelle d’origine supporte un bâtiment. A ce jour, l’administration fiscale considère que la condition d’identité « juridique » n’est pas remplie sauf lorsque le « découpage » a lieu avant l’achat par l’acheteur-revendeur (voir la réponse de la Raudière AN. 30 août 2016, n° 94061 analysée dans l’article suivant).
TVA – gestion des fonds immobiliers – évolution potentielle des règles concernant l’option
Nous comprenons que la loi de finances pour 2022 pourrait modifier les règles de l’option TVA applicable à la gestion des fonds immobiliers.
Attention, il ne s’agit pas de l’option à la TVA exercée par les bailleurs d’immeubles mais de l’option à la TVA sur les opérations « financières » notamment exercée par les sociétés de gestion.
Aujourd’hui, cette dernière option est une option « globale ».
Ainsi, en cas d’option, toutes les commissions sont concernées sauf celles qui sont exclues du champ de l’option par la loi (e.g. commissions perçues lors du placements d’actions – article 260 C, 12° du CGI). Ce régime du « tout ou rien » a pu conduire certaines sociétés de gestion à ne pas opter, ou à renoncer à une option initialement exercée.
Demain, l’option pourrait devenir « sélective », c’est-à-dire commission par commission ou encore client par client.
Cette évolution trouverait sa source dans la décision EMO du 9 septembre 2020 selon laquelle l’option applicable aux locations immobilières peut être faite local par local et non pas obligatoirement par immeuble (voir notre commentaire en date du 10 septembre 2020 ainsi que notre article consacré à la question écrite déposée le 20 avril 2021 afin d’obtenir des clarifications de l’administration fiscale)
Si cette évolution devait voir le jour, cela permettrait aux sociétés de gestion de choisir les commissions soumises à la TVA et d’éviter, par exemple, de soumettre à la TVA la gestion de certains fonds ou certaines commissions (certains droits d’entrée, par exemple).
Nota du 22 septembre 2021 : l’article 9 du PLF 2022 prévoit :
4° A l’article 260 B, la première phrase du deuxième alinéa est remplacée par une phrase ainsi rédigée :
« L’assujetti qui a exercé l’option l’applique aux seules opérations qu’il détermine. »
Article rédigé avec la participation de Robin Maubert, avocat
