Conversion de locaux de bureaux – conséquences TVA et DMTO
Une présentation réalisée pour l’ORIE (Observatoire Régional de l’Immobilier d’Entreprise en Ile-de-France) met en lumière la complexité des règles applicables à la conversion de locaux de bureaux en locaux d’habitation tout en rappelant les solutions permettant d’éviter que la TVA ne constitue un frein dans ces projets.
TVA – arrêt DTZ C-259/11 – le point de vue des experts TVA luxembourgeois
L’arrêt DTZ déjà évoqué dans ce blog reçoit un accueil différent d’un pays à l’autre.
Au Luxembourg, cette décision apporte à la fois une bonne et une mauvaise nouvelle.
La bonne nouvelle tout d’abord. L’arrêt vient sécuriser l’exonération de TVA applicable à l’activité de courtage lorsque la transaction porte sur des titres de société. En effet, le Luxembourg n’a pas transposé l’option offerte par la directive d’assimiler certaines parts de sociétés à l’immeuble qu’elles détiennent. Lorsque la société cédant les titres ne récupère pas la TVA, ce qui est majoritairement le cas des sociétés holding luxembourgeoises, le bénéfice d’une exonération vient, en théorie, alléger le coût de la prestation de courtage qui lui est facturée
La mauvaise nouvelle à présent. Lorsqu’une holding luxembourgeoise cède les titres d’une société détenant un immeuble dans un pays qui assimile les titres à l’immeuble (la France fait partie des potentielles zones à risques), la commission de courtage qui est facturée à la société luxembourgeoise cédant les titres continue techniquement à bénéficier d’une exonération de TVA luxembourgeoise, mais devient en réalité taxable à la TVA du pays de l’immeuble (la TVA française, par exemple). Or, cette TVA va souvent constituer un coût pour la société luxembourgeoise holding qui ne récupère généralement pas la TVA.
Cette décision est une nouvelle démonstration des limites de la notion de marché commun et de l’importance pour les acteurs du marché d’un suivi attentif des règles applicables à leurs opérations transfrontalières.
VAT – ECJ case DTZ C-259/11 – The Luxembourgish experts point of view
The ECJ Case, DTZ, already commented in this blog is seen differently from one country to another.
In Luxembourg, the ECJ decision is considered positively on the one hand, but also negatively on the other hand.
The good news first. This ECJ case certainly secures the application of the VAT exemption applicable to broker services performed in the context of a transaction regarding shares of a real estate property company. Luxembourg indeed did not use the possibility to consider shares in real estate companies to be deemed to tangible property. When the holding company selling the shares cannot recover the input VAT paid, which is mainly the case of Luxembourg holding companies, benefiting from a VAT exemption theoretically lower the final cost of the broker services.
The bad news then, when a Luxembourg holding company sells the shares of a property company holding real estate located in a country which assimilates the sale of the shares to the sale of the real estate (and France is part of the potential danger zones). In this case, the brokerage fees charged to the Luxembourg holding company, even if they still benefit from the VAT exemption from a Luxembourg point of view, will be subject to VAT in the country where the real estate is located (French VAT for instance). This VAT being generally not recoverable for the Luxembourg holding company will then constitute a final cost in the majority of the cases.
This ECJ decision is another illustration that the single VAT market needs to be approached with caution and that it is particularly important for real estate players to closely follow the rules applicable to their cross-border transactions
Abrogation de la TVA sociale – adoption du second projet de loi de finances rectificative pour 2012
L’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté, hier dans la soirée, le texte du second projet de loi de finances rectificative pour 2012. Vous pouvez consulter le texte de la petite loi en suivant ce lien.
Sous réserve de la revue par le Conseil constitutionnel, qui vient d’être saisi par 60 députés et 60 sénateurs, ce texte confirme l’abrogation définitive de la TVA sociale. Il n’y aura donc pas en principe de hausse, au 1er octobre 2012, du taux normal de la TVA de 19,60% à 21,20%.
S’agissant de la technique contractuelle, la TVA sociale a contraint les professionnels à préciser qui du vendeur ou de l’acquéreur prenait en charge une potentielle évolution du taux de la TVA. L’instabilité fiscale de ces deniers mois montre que l’insertion systématique de telles clauses n’est peut-être pas superflue.
DMTO – Engagement de construire – Exonération de droits – Teneur de l’engagement
Est-il nécessaire d’être en mesure de prouver l’existence d’un projet de construction abouti pour valablement souscrire un engagement de construire ?
Sous réserve d’un droit fixe de 125 EUR, l’engagement de construire permet à un acquéreur assujetti à la TVA d’exonérer l’acquisition d’un immeuble de droits de mutation. L’exonération n’est cependant définitivement acquise que si le porteur de l’engagement justifie de son exécution à l’échéance, c’est-à-dire dans les 4 ans de l’acquisition sauf obtention d’éventuelles prorogations annuelles. Dans le cas où la justification n’est pas apportée, le porteur de l’engagement doit payer les droits de mutation dont il a été dispensés ainsi que l’intérêt de retard au taux de 0,4% par mois.
Le système est donc prévu pour dissuader les engagements de pure complaisance.
Comment faut-il dès lors traiter les dossiers dans lesquels l’acquéreur n’a soit pas l’intention de construire soit ne peut pas techniquement mener à bien un projet de construction ?
Ces cas ne sont pas rares et méritent que l’on s’y attarde un instant.
Il y a tout d’abord le cas pittoresque de l’engagement de construire pris sur un terrain non à bâtir.
Il y a plus fréquemment l’engagement pris sur un lot de copropriété dont les seuls droits qui y sont attachés ne permettent pas de réaliser le projet de construction objet de l’engagement.
Il y a ensuite l’engagement de construire pris par un non constructeur mais par un aménageur qui va démolir les constructions actuelles et préparer le terrain pour des constructions futures qui seront réalisées par des sous-acquéreurs.
Il y a enfin l’engagement de construire pris par un acquéreur assujetti qui n’a pas un projet arrêté concernant l’immeuble mais qui souhaite conserver la plus grande souplesse fiscale pour mener à bien tout projet de construction ou de revente dans les 4 ans de l’acquisition.
A la lecture de cette énumération, on comprend que ces cas recouvrent des acquéreurs aux intentions différentes :
– l’acquéreur qui fait un pari sur l’avenir. Il en va ainsi de l’acquisition du terrain non à bâtir ou de la première acquisition d’un lot de copropriété dont on souhaite acquérir ultérieurement le reste des lots ;
– l’acquéreur qui entend faire jouer à plein le transfert de l’engagement de construire au futur constructeur assujetti. Il en va notamment de l’aménageur.
– l’acquéreur expérimenté qui fait une application avisée des règles fiscales.
Dans la mesure où le code général des impôts (article 1594-0 G) ne prévoit pas de condition tenant :
– au caractère constructible du terrain. L’administration fiscale confirme à cet égard la possibilité expresse de prendre un engagement de construire sur un terrain non à bâtir sans indiquer qu’il s’agit d’une quelconque tolérance ;
– à l’obtention d’un permis de construire ou au dépôt d’une telle demande ;
– à l’intention de construire. Le texte vise les « acquéreurs » assujettis et non pas les « constructeurs » assujettis ;
Nous considérons que l’engagement de construire ne requiert pas une intention particulière au moment où il est pris.
A notre sens, cette réponse vaut lorsque l’engagement de construire est pris dans l’acte d’acquisition. Elle devrait d’ailleurs être identique lorsque l’engagement est pris dans un acte complémentaire ou à l’occasion d’une substitution à un engagement de revendre.
En effet, dans ces deux derniers cas, le code général des impôts n’ajoute aucune condition particulière tenant à l’obtention d’un permis de construire ou au début des travaux pour justifier de l’engagement pris postérieurement à l’acquisition.
L’engagement de construire ne requiert donc pas d’intention particulière ?
L’engagement de construire n’est pas l’ancien engagement de revendre des marchands de biens. Cet engagement, qui leur était réservé, nécessitait en effet la preuve de l’intention de revendre lors de l’acquisition ainsi que tout au long de la détention de l’immeuble.
L’engagement de construire n’est pas non plus l’engagement des promoteurs ou des constructeurs. Il s’agit simplement de l’engagement des assujettis. La qualité d’assujetti est donc la seule preuve à apporter.
Quant à ceux qui au final ne respectent pas leur engagement de construire, le législateur a prévu des intérêts de retard pour leur faire payer le prix du temps. Le système a donc été verrouillé.
Les acquéreurs expérimentés qui font une application avisée des règles fiscales pourraient-ils être inquiétés sur le terrain de l’abus de droit ?
Tout risque n’est pas exclu. Cependant, de notre point de vue, cet angle d’attaque n’est pas évident dès lors que, dans le pire des cas, le non respect d’un engagement ne permet pas, en principe, d’éluder le montant des droits mais simplement d’en décaler le paiement. Au vu du verrouillage mis en place, il n’est pas non plus évident de démontrer qu’une telle situation serait contraire à l’intention du législateur.
Pour comparer, une affaire d’échelonnement du paiement d’une TVA non déductible a pu être considérée comme non abusive par la Cour de justice de l’Union européenne dès lors que le montants de taxe en cause demeuraient identiques (CJUE 22 décembre 2010, aff. 103/09, Weald Leasing Ltd).
Enfin, des contrôles fiscaux récents ont pu mettre en lumière la validité de tels engagements.
Sur un plan pratique, il faudra néanmoins prendre garde à rédiger un engagement conforme aux prescriptions de l’article 266 bis de l’annexe III au CGI et indiquer l’objet et la consistance des travaux sur lesquels portent l’engagement.
