Bail réel solidaire (BRS) – acquisition du foncier par l’OFS – TVA et DMTO – des évolutions positives
Dans le cas où le BRS est consenti à un opérateur qui, le cas échéant, construit ou réhabilite des logements et qui s’engage à vendre les droits réels immobiliers attachés à ces logements à des bénéficiaires (art. 255-3 du CCH), deux questions se posent en matière de TVA et de DMTO :
– Quel est le régime de TVA applicable à l’acquisition du foncier par l’OFS lorsqu’il ne s’agit pas d’un terrain à bâtir au sens de la TVA (i.e. « de l’herbe en zone constructible du PLU ») mais d’un immeuble bâti ?
– Est-ce que l’OFS peut prendre et respecter l’engagement de construire de l’article 1594-0 G, A-I du CGI afin de bénéficier d’un droit fixe de 125 €, en prenant en compte les travaux réalisés par l’opérateur ?
S’agissant de la TVA, l’Assemblée nationale vient d’adopter un amendement n° 2817 en première lecture du PLF 2021 (article 9 ter nouveau du projet), qui permettrait s’il faisait l’objet d’une adoption définitive, d’étendre le bénéfice du taux de 5,5%, aujourd’hui réservé à l’acquisition de terrains à bâtir, à l’acquisition d’immeubles bâtis. Cette mesure permettrait ainsi de faciliter la restructuration d’immeubles non affectés à l’habitation achetés par l’OFS en TVA, en raison de l’option exercée par le vendeur.
En ce qui concerne les DMTO, l’administration fiscale vient de préciser dans une affaire particulière que les travaux effectués par l’opérateur peuvent être pris en compte pour apprécier la réalisation de l’engagement de construire pris par l’OFS. Cette réponse favorable s’inscrit dans la question plus générale du respect de l’engagement de construire au moyen des travaux effectués par un tiers. Une réponse ministérielle Sallé publiée au JO AN, 14 juin 1969, n° 4451, apportait une réponse positive à cette question. Toutefois, cette réponse n’a pas été reprise au BOFIP. Une question écrite Fasquelle a alors été posée afin d’obtenir à nouveau la confirmation officielle s’agissant des travaux effectués par un locataire ou le preneur d’un bail à construction. Une question écrite Grau a également été posée s’agissant du cas particulier de l’engagement de construire pris par les aménageurs.
Article co-rédigé avec Xavier Lievre, notaire
COVID-19 – Publication du BOFIP – Engagements de revendre et de construire
Le BOFIP apporte des précisions intéressantes s’agissant des engagements de revendre et de construire.
Ainsi au BOI-DJC-COVID19-10-20200624 § 80 & s, le BOFIP prévoit que l’engagement de revendre (article 1115 du CGI) et de construire (article 1594-0 G, A-I du CGI) sont concernés par l’article 8 de de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.
Les délais qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont donc, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la « période de gel », c’est à dire jusqu’au 23 juin 2020 inclus.
Par ailleurs, le point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir pendant la « période de gel » est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci, c’est-à-dire à compter du 24 juin 2020.
L’administration prend l’exemple suivant au § 110.
Cet exemple soulève de sérieuses difficultés s’agissant de la date de fin de l’engagement de revendre. Pourquoi un engagement pris le 15 avril 2015 devrait être rempli au plus tard le 14 avril 2020 et non pas le 15 avril 2020 ?
Le calcul du délai de 33 jours laisse également perplexe.
« La difficulté a été remontée »
DMTO – Engagement de construire pris dans un acte complémentaire – Délai de réclamation contentieuse des droits initialement versés
Sous réserve du paiement d’un droit fixe de 125 €, l’engagement de construire (ou de procéder à des travaux de rénovation conduisant à un immeuble neuf au regard de la TVA / DMTO) permet à un acquéreur assujetti à la TVA d’exonérer l’acquisition d’un immeuble des DMTO (également appelés droits d’enregistrement ou taxe de publicité foncière).
En principe, en application de l’article 1594-0 G, A-I du CGI, cet engagement doit figurer dans l’acte d’acquisition.
L’administration fiscale admet cependant que cet engagement puisse être pris dans un acte complémentaire postérieur « présenté au service des impôts du lieu de situation de l’immeuble en charge de l’enregistrement ». L’administration fiscale précise qu’en pareil cas, l’acquéreur peut demander la restitution des droits de mutation initialement versés à condition d’en formuler la demande « dans les limites du délai de réclamation prévu à l’article R 196-1 du Livre des Procédures Fiscales ». (BOI-ENR-DMTOI-10-40-20160601 § 270)
Cet article dispose que : « Pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts, doivent être présentées à l’administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas :
[…]
b) Du versement de l’impôt contesté lorsque cet impôt n’a pas donné lieu à l’établissement d’un rôle ou à la notification d’un avis de mise en recouvrement ;
c) De la réalisation de l’événement qui motive la réclamation. Ne constitue pas un tel événement une décision juridictionnelle ou un avis mentionné aux troisième et cinquième alinéas de l’article L. 190. »
La cour d’appel de Paris vient de juger dans un arrêt du 18 novembre 2019, n° 18/09394, SAS DAUMALIS que le point de départ du délai de réclamation était la date de dépôt de l’acte complémentaire comportant l’engagement de construire, et non la date de versement des droits correspondant à l’acte initial d’acquisition.
Les faits étaient les suivant :
– 22 décembre 2010 : acte d’acquisition
– 11 février 2011 : publication de l’acte d’acquisition
– 26 juin 2014 : dépôt de l’acte complémentaire contenant engagement de construire
– 4 juillet 2014 : réclamation
L’administration soutenait que la réclamation aurait dû être présentée avant le 31 décembre 2013 (point de départ : 11 février 2011).
Selon la cour d’appel de Paris, le délai expirait le 31 décembre 2016 (point de départ 26 juin 2014) et la réclamation était recevable.
De manière immédiate, cet arrêt intéressera les acquéreurs, assujettis à la TVA, qui ont découvert après l’acquisition de l’immeuble que les travaux de restructuration / construction conduisent finalement à un immeuble neuf et qui sont encore dans les 4 ans de l’acquisition, afin de passer avant la fin de ce délai un acte complémentaire contenant un engagement de construire.
Cet arrêt est encore susceptible d’un recours devant la cour de cassation.
Nota : arrêt cassé par Cass.com. 9 février 2022, n° 113-FD – extrait ci-dessous
« En se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi l’acte complémentaire du 26 juin 2014 contenant l’engagement unilatéral de la société Daumalis d’effectuer, dans un délai de quatre ans de l’acquisition initiale, les travaux conduisant à la production d’un immeuble neuf constituait un événement au sens de l’article R.* 196-1, alinéa 1, du livre des procédures fiscales, qui ne peut résulter de la seule volonté du contribuable requérant, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».
DMTO – engagement de construire – construction au-delà du délai de 4 ans sans prolongation
L’acquisition d’un terrain pouvant faire l’objet d’une opération de construction ou d’un immeuble pouvant faire l’objet d’une opération de restructuration lourde, peut être l’occasion de prendre un engagement de construire lorsque l’acquisition est faite par un assujetti à la TVA agissant en tant que tel.
Cet engagement qui est régi par les dispositions de l’article 1594-0 G, A du CGI, permet de bénéficier d’une exonération de taxe de publicité foncière, sous réserve d’un droit fixe de 125 EUR.
Cet engagement, lorsqu’il est rempli, permet d’éviter de payer de la taxe de publicité foncière au taux global de :
– 5,80% / 6,40% dans la grande majorité des départements (voir l’espace DMTO) ; ou
– 0,715% s’agissant d’un terrain à bâtir acquis auprès d’un assujetti à la TVA lorsque la TVA est calculée sur le prix et non pas sur la marge (voir notre article précédent sur le sujet de la TVA sur marge).
Le porteur de l’engagement dispose de 4 années à compter de l’acte d’acquisition, pour le remplir (via le dépôt de la DAACT ou d’une déclaration fiscale spécifique lorsqu’il ne récupère pas intégralement la TVA, la déclaration n° 940).
Lorsque l’opération prend plus de temps, celui-ci doit demander, à l’arrivée du terme, une prolongation annuelle, qui est, le cas échéant, accordée de manière tacite, et recommencer à nouveau la démarche à la fin du délai prolongé, autant de fois que nécessaire, jusqu’au dépôt de la DAACT ou de la déclaration n° 940.
L’objectif de ce régime est rappelé par le BOFIP BOI-ENR-DMTOI-10-40-20160601 § 160 :
« Lorsque les mutations d’immeubles ou de droits immobiliers ont vocation à déboucher sur la production d’un immeuble neuf soumise à la taxe sur la valeur ajoutée, le législateur a prévu d’écarter l’application des droits de mutation (sous réserve du paiement du droit fixe prévu à l’article 691 bis du CGI). Il s’agit ainsi d’éviter un cumul d’imposition entre ces droits et la TVA qui sera supportée finalement du fait de l’utilisation de l’immeuble (que ce soit par son occupant non déducteur, ou par répercussion du coût de la construction dans les prix des produits ou des prestations fournies par l’utilisateur assujetti). Dans cette logique, et eu égard aux aléas propres à la production immobilière, il n’y a pas lieu d’enserrer ce régime de faveur spécifique dans une contrainte de délai trop rigide à condition que les éventuels intermédiaires successifs soient en mesure de justifier de la réalité du projet immobilier. »
L’expérience montre que les services fiscaux peuvent effectuer des redressements lorsque les demandes de prolongations n’ont pas été déposées alors même qu’ils ont connaissance de l’achèvement des constructions, y compris lorsque cet achèvement intervient peu de temps après le terme du délai de 4 ans.
L’absence de demande de prolongation est alors cher payée puisqu’il s’agit du paiement de la taxe de publicité foncière accompagnée d’intérêts de retard et ceci pour une période parfois particulièrement longue, lorsque l’administration fiscale a jusqu’au 31 décembre de la sixième année qui suit la fin de l’engagement, pour agir.
Face à ce constat, nous ne pouvons que recommander aux acquéreurs de bien s’organiser pour gérer le dépôt des demandes de prolongation dans les temps.
