EHPAD – TVA – le CE pourrait prochainement valider une meilleure récupération de TVA
Mini-compte rendu de l’audience publique du Conseil d’Etat tenue hier : le rapporteur public, Vincent Daumas, a conclu à l’application du principe de l’affectation financière en matière de TVA s’agissant des EHPAD.
Si cette analyse est suivie, les EHPAD seront en mesure de gagner le contentieux mené face à l’administration fiscale et de récupérer une TVA d’un montant plus important notamment s’agissant des dépenses immobilières.
Prochain épisode : lecture de la décision dans une quinzaine de jours.
Selon le sens de la décision et la situation de chacun, des actions contentieuses pourront utilement être entreprises avant la fin de l’année.
Sujet suivi en collaboration avec Mélinda Coraboeuf et Xixi Zhang
Nota du 21 octobre 2020 : voir le sujet l’article suivant.
Dispense de TVA (257 bis) – 10ème anniversaire
La dispense de TVA a été officialisée, en matière immobilière, par un rescrit publié le 12 septembre 2006. Nous fêtons donc aujourd’hui le 10ème anniversaire d’un dispositif qui a considérablement changé le régime de TVA applicable aux investisseurs immobiliers et aux crédits-bailleurs qui financent leurs opérations.
Quel bilan tirer de ces dix années ?
- Une intense production de rescrits nominatifs de la part de la Direction de la Législation Fiscale de laquelle il ressort que la dispense s’applique lorsque le vendeur et l’acheteur affectent l’immeuble à une activité locative pérenne (critère de l’immobilisation) soumise à la TVA, peu importe qu’il y ait ou non un véritable transfert d’activité locative (e.g. vacance locative, refinancement en crédit-bail) ;
- Des publications officielles qui continuent, quant à elles, à viser le seul cas du transfert d’une activité locative à l’exception d’un réponse ministérielle récente (https://taximmo.fr/dispense-de-tva-vacance-de-limmeuble-au-moment-de-la-cession-ladministration-fiscale-officialise-sa-position/) qui confirme l’application de la dispense en matière d’immeuble vacant, là où précisément il ne peut pas y avoir transfert d’une activité locative et où l’application de la dispense se justifie par le fait que la cession de l’immeuble est considérée, sous certaines conditions, comme la cession d’une partie d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, qui doit donc également bénéficier de la dispense ;
- Un changement d’analyse opéré par l’administration fiscale en 2008 s’agissant de l’occupation partielle, autorisée avant cette date et prohibée par la suite, qui soulève de nombreuses difficultés dans le domaine hôtelier notamment, qui sont à nouveau réglées par des rescrits nominatifs ;
- Des redressements de plus en plus fréquents soit chez les vendeurs (défaut de collecte de TVA) soit chez les acheteurs (déduction d’une TVA facturée à tort) ;
- Des décisions récentes de jurisprudence du Conseil d’Etat ou des juges du fond qui contredisent, à tort ou à raison, l’interprétation retenue par l’administration fiscale et desquelles il résulte des questions sur la délimitation du champ d’application de la dispense (https://taximmo.fr/dispense-de-tva-demandes-de-rescrit-deposees-a-la-suite-des-decisions-du-23-novembre-2015/) ;
- Dans les faits, la dispense peut encore être perçue comme une véritable optimisation de TVA alors qu’elle n’est qu’une simple simplification administrative et financière ou, dans certains cas, un outil anti-fraude qui protège les intérêts de l’administration fiscale ;
- Derrière cette simplification, il existe des obligations de transfert de documentation TVA proches de celles exigées en cas d’achats de parts de sociétés (https://taximmo.fr/transfert-duniversalite-art-257-bis-du-cgi-transmission-des-informations-relatives-a-la-tva/), qui sont parfois ignorées ou, tout simplement, rendues délicates du fait des règlementations qui s’appliquent à de petits investisseurs.
L’ensemble de ces considérations montrent que le besoin d’avoir une instruction générale et officielle se fait ressentir, même après dix ans de pratique.
TVA sur marge – critères d’appréciation de la condition d’identité fiscale – changement des règles du jeu
La vente d’un TAB par un assujetti agissant en tant que tel est soumise à la TVA de plein droit. Selon les cas, la TVA est due sur la marge ou sur le prix total. La vente d’un immeuble achevé depuis plus de 5 ans peut, lorsque l’immeuble est vendu par un assujetti agissant en tant que tel, être soumise à la TVA sur option. A nouveau, cette TVA est due, selon les cas, sur la marge ou sur le prix total.
La détermination des conditions d’application de la TVA sur marge et de la TVA sur prix total a déjà fait l’objet de nombreuses discussions.
Dans ses premières communications, l’administration fiscale indiquait que la TVA sur prix était le principe et que la TVA sur marge était l’exception. Les parties avaient donc le choix d’appliquer la TVA sur le prix, y compris par pure convenance. L’instruction 3 A-9-10 reprise au BOFIP n’a cependant pas officialisé cette thèse. La TVA doit être donc être calculée pour son montant exact sauf lorsque les tolérances spécifiques prévues par le BOFIP, peuvent être appliquées.
S’agissant des conditions à remplir pour déterminer si la TVA sur la marge est applicable, deux conditions cumulatives ont été finalement retenues par l’administration fiscale. La première, une acquisition non grevée de TVA (TVA sur prix, TVA sur marge ou encore TVA d’attestation de l’article 207, III-3 de l’annexe II au CGI). La seconde, une condition d’identité : « revendre ce qui a été acquis ». L’objectif était d’éviter une TVA sur marge lorsqu’un terrain était revendu à la suite de l’acquisition d’un bâtiment démoli par le vendeur. La TVA sur le prix devait dans cette hypothèse, être applicable. Pour autant, après réflexion, la TVA sur marge jouait déjà son rôle de manière efficace dans la mesure où un tel opérateur est sensé revendre plus cher ce qu’il a acquis, y compris après démolition. Pour remplir ce cahier des charges, la condition d’identité devait être appréciée de manière « physique ». Dit autrement, le terrain revendu (ou la partie du terrain revendue) ne devait pas supporter de construction (au sens de la TVA) lors de son acquisition. Au demeurant, cette appréciation physique était totalement en ligne avec la notion objective de TAB. Un TAB est un terrain, qui n’est donc pas le terrain d’emprise de constructions au sens de la TVA, qui est situé dans une zone constructible du PLU.
A la suite de contentieux concernant des opérations de marchands de biens portant sur des détachements de parcelles, des services vérificateurs ont considéré que la condition d’identité n’était pas remplie au motif que la division cadastrale avait été opérée postérieurement à l’acquisition. La TVA sur marge était donc contestée et la TVA sur le prix était exigée.
Une analyse fondée sur l’appréciation physique de la condition d’identité aurait dû mettre fin à ces redressements dès lors que la parcelle détachée ne comportait pas de constructions au sens de la TVA. Au regard de l’analyse objective du TAB au sens de la TVA, la parcelle détachée constituait un TAB au moment de l’acquisition et lors de la revente.
Une réponse ministérielle qui vient d’être publiée, cherche à justifier ces redressements en modifiant les modalités d’appréciation de la condition d’identité.
L’administration précise à présent que le bien revendu doit être identique au bien acquis « quant à ses caractéristiques physiques et sa qualification juridique ». Premières remarques. Nous comprenons le renvoi aux caractéristiques physiques dans la mesure où il est cohérent avec la notion objective de TAB. En revanche, quelle est la logique du renvoi à une « qualification juridique » alors que l’objectif de la réforme était de mettre en place une définition objective du TAB, indépendante de la volonté des parties ? Au-delà, on peut s’interroger sur le droit applicable pour déterminer cette qualification juridique, par exemple en cas de modification du PLU.
L’administration poursuit. « Ainsi, en cas de division parcellaire intervenue entre l’acquisition initiale et la cession ayant entraîné un changement de qualification ou un changement physique telle une modification des superficies vendues par rapport à l’acte d’acquisition, la taxation doit se faire sur le prix de vente total en application des articles 266 et 267 du CGI ». Seconde remarque. Le changement physique n’est plus seulement un changement lié à la qualification TVA, basée sur des critères objectifs (existence ou non de constructions) mais est étendu à une simple modification des superficies. L’ensemble des opérations de découpe de terrains (mais nous comprenons également de bâtiment) ne peuvent donc plus être soumises à la TVA sur marge, sauf dans la limite que l’administration fiscale indique ci-après. Lorsqu’on se souvient que le cahier des charges de la réforme de la TVA immobilière incluait la préservation des équilibres économiques de l’ancien régime, une telle solution s’en écarte radicalement.
L’administration précise enfin que continueront à relever de la TVA sur la marge, les opérations suivantes : « lorsque la division parcellaire est antérieure à l’acte d’acquisition initial ou qu’un document d’arpentage a été établi pour les besoins de la cession, permettant d’identifier les différentes parcelles dans l’acte, la taxation sur la marge s’applique dès lors qu’aucun changement physique ou de qualification juridique des parcelles cédées n’est intervenu avant la revente ».
Cette évolution, si elle devait être confirmée, nous paraît très critiquable dans la mesure où elle empêche l’application du régime de TVA sur marge dans des hypothèses où il a précisément vocation à s’appliquer, c’est-à-dire des opérations de marchands de biens et des opérations de lotisseurs / aménageurs.
A noter que ce changement de règles du jeu ne s’accompagne d’aucune mesure transitoire.
Consulter le texte de la réponse ministérielle
Supreme Court restricts the application of the Quemener case law to achieve tax free step-up
The French Supreme Court (CE 6 juillet 2016 n°377904, 8e and 3 e s.-s, min c/ SARL Lupa immobilière France) has just issued a decision which, although ruled in a quite specific fact pattern, could be viewed as a revision of the practice established in France around the well-known “Quemener” Case Law.
Under the Quemener Case Law (CE 16 février 2000 n°133296, 8e et 3 e s.-s, SA Ets Quemener), capital gains and losses realised upon the sale of shares in a French tax transparent entity, such as an SCI, should be adjusted to take into account the previous tax gains or losses attributed by the SCI to its share-holder as a result of the transparency regime or the previous accounting gains or losses allocated to the shareholder. In other words, for purposes of computing the taxable result on the sale of a tax transparent entity’s shares, the acquisition cost, i.e. tax basis, of the shares must be:
• increased by tax profits allocated to the shareholder or accounting losses compensated and
• decreased by tax losses used by the shareholder (CE 15 décembre 2010 n°297513, 8e et 3 e s.-s., min c/ Ferreira d’Oliveira) or accounting profits attributed to him (i.e. dividends).
The application of the above Case Law had resulted in a French market practice according to which the purchaser of a tax transparent entity could achieve a tax-free step up of the underlying real estate assets base by winding-up the company shortly after acquisition. The tax neutral treatment of this step-up had been secured and confirmed by the French tax authorities in a public ruling (RES n°2007/54 du 11 décem-bre 2007 – Bofip au BOI-BIC-PVMV-40-30-20 n°90) and, as a result, it has become a well-established market practice in France for sellers of tax transparent real estate companies not to grant purchasers any discount for tax on underlying latent capital gains.
The recent above mentioned Supreme Court Case law may now seriously call this practice into question for the future. More importantly, the decision creates a significant level of uncertainty as to transactions taking place during financial year 2016.
Indeed, at this point in time, these transactions could still be covered by the French tax authorities’ above mentioned public ruling (RES n°2007/54 du 11 décembre 2007 – Bofip au BOI-BIC-PVMV-40-30-20 n°90) the comfort of which, until it is officially withdrawn, is enforceable against the tax authorities.
However, a public ruling can be withdrawn by the administration very quickly and the withdrawal is in prac-tice effective for the full financial year during which the ruling is withdrawn. This means that even if the withdrawal is notified and effective after the date of a given transaction, the transaction will no longer be protected (e.g. withdrawal in September 2016 for a transaction which completed in June 2016, during a financial year closing 31 December 2016).
The coming weeks and months will very likely provide some clarification as to the position that the FTA will want to adopt, i.e. considering the new Case law as fully effective and justifying a simple withdrawal of the administrative ruling, withdrawal with certain easing or grand-fathering measure, or (although unlikely) any other conclusion.
In the meanwhile however it is expected that negotiations around price reductions for tax discount corre-sponding to latent capital gains in real estate companies will again arise.
News by Sarvi Keyhani, Christophe Le Bon and Soufiane Jemmar, TAJ
