Les dispositions de l’article 726, II-2° du CGI (issues de la première loi de finances rectificative pour 2012), ont profondément aménagé les règles d’assiette des droits d’enregistrement dus lors de la cession de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière (SPI). Désormais, l’assiette desdits droits est déterminée à partir de la valeur réelle des biens et droits immobiliers détenus directement ou indirectement par la société, après déduction du seul passif afférent à l’acquisition de ces biens ou droits immobiliers, ainsi que la valeur réelle des autres éléments d’actifs bruts. A défaut de commentaires administratifs publiés ou mis en consultation à ce jour, la portée générale et le manque de précision de ces dispositions risquent de détourner ce nouveau dispositif de sa finalité tendant à mettre fin à des schémas d’optimisation et de produire, par voie de conséquence, des effets collatéraux tant inattendus que néfastes sur des cessions de titres inscrites, pourtant, dans une pure logique économique.

A la lumière de l’exposé des motifs ayant conduit à l’adoption de ces nouvelles modalités de calcul, il apparait que l’objectif du législateur a été celui d’éviter les « comportements d’optimisation fiscale » consistant en « l’apport de dettes au compte courant de la société, à seule fin de minorer l’assiette du droit d’enregistrement ». Or, cet objectif législatif ne transparait pas naturellement des dispositions de l’article 726, II-2° dont la rédaction leur confère une portée assez large sans permettre de préciser leurs modalités pratiques d’application. Cet état de droit ne manque pas de susciter avec acuité la question de savoir si ce dispositif demeurera circonscrit aux seuls schémas « optimisant » ou sera, de facto, étendu aux dépenses dont la substance économique est pourtant établie.

Incertitudes relatives à la nature des dépenses admises en déduction de l’assiette

Au nombre des dépenses dont la substance économique est incontestable figurent, notamment, celles liées au financement de la construction, des travaux d’entretien, de réparation et d’amélioration. A cet égard, le texte vise le « seul passif afférent à l’acquisition des biens et droits immobiliers » et n’évoque pas le cas des immeubles, non pas acquis, mais construits par le contribuable. Sauf à instaurer une inégalité des contribuables devant les charges publiques, il paraît légitime de considérer qu’au même titre que le passif lié à l’acquisition d’un immeuble, celui afférent à sa construction devrait être admis en déduction. S’agissant des dettes liées au financement des travaux et bien qu’elles ne soient pas stricto sensu liées à l’acquisition de l’immeuble, il n’en demeure pas moins qu’elles sont engagées dans le cadre de l’activité économique exercée par le contribuable et ne figurent pas au nombre de celles destinées à la réduction de l’assiette des droits d’enregistrement telles que visées par le législateur. A ce titre, une tolérance administrative admettant leur déduction permettrait d’éviter aux nouvelles dispositions tout effet « anti-économique » qui serait contraire à l’intention du législateur.

Par ailleurs, force est de constater qu’en pratique un certain nombre de contribuables procèdent à un refinancement de dette pour rembourser les dettes actuelles et les remplacer par de nouvelles obtenues dans de meilleures conditions. La dette servant au refinancement sert les mêmes objectifs et porte sur les mêmes actifs que la dette initiale. A ce titre, et comme l’administration a semblé l’admettre lors de plusieurs colloques, le refinancement de la dette contractée pour l’acquisition de l’actif ne devrait pas remettre en cause sa déduction pour le calcul de l’assiette des droits d’enregistrement.

Incertitudes relatives à la nature des titres devant être placés sous le régime des nouvelles règles

La rédaction des nouvelles dispositions qui excluent explicitement les titres de SCPI offerts au public, ne permettent pas de clarifier le régime applicable aux cessions de parts d’OPCI (Sppicav et FPI). En effet, cette exclusion a été spécifiquement prévue « compte tenu des échanges fréquents auxquels donnent lieu de telles titres ». Il pourrait être légitime de penser que les OPCI qui présentent globalement les mêmes caractéristiques que les SCPI pourraient bénéficier du même régime. Or, il n’est pas exclu que l’administration ou le juge présument qu’à défaut d’être cotés en bourse, les OPCI ne remplissent pas la condition liée à la fréquence des échanges sur les titres. Si tel était le cas, la question se poserait de savoir si les OPCI seront admis à apporter la preuve contraire pour justifier, au cas par cas, leur exclusion du champ d’application des dispositions de l’article 726, II-2° du CGI.

Incertitudes relatives aux modalités de détermination de l’assiette des droits d’enregistrement en cas de détention « en chaine » de SPI

Il s’agit, dans sa configuration la plus simpliste, d’une opération portant sur les parts d’une SPI « A » ayant un actif composé de 100% des titres d’une SPI « B » laquelle détient, pour actif majoritaire, un immeuble. La dette d’acquisition de l’immeuble contracté par la SPI « B » est déductible de l’assiette des droits d’enregistrement applicables à la cession de titres de la SPI « A ». En revanche, qu’en est-il de la dette contractée par la SPI « A » pour l’acquisition des titres de la SPI « B » ? Il nous semble que dans la mesure où le régime de droits d’enregistrement applicable aux immeubles est transposé à celui des titres de SPI, le passif afférent à l’acquisition des titres de SPI devrait, au même titre que celui afférent à l’acquisition des immeubles sous-jacent, être admis en déduction.

S’agissant de l’actif qui doit être pris en compte pour la détermination de l’assiette des droits d’enregistrement, la question se pose de savoir si les nouvelles dispositions n’amèneraient pas, en pratique, à retenir à l’actif de la SPI « A » aussi bien la valeur réelle des titres de la SPI « B » que celle de l’immeuble sous-jacent. Si tel était le cas, cela se traduirait par une situation de double imposition, dans la mesure où la valeur réelle des titres de la SPI « B » intègre celle de l’immeuble sous-jacent.

Il serait, dès lors, opportun que des commentaires administratifs viennent éclaircir les modalités d’application des nouvelles dispositions qui ne permettent pas, en l’état, d’appréhender de manière précise les notions d’ « actif » et de « passif » pourtant essentielles à la détermination de la nouvelle assiette d’imposition aux droits d’enregistrement.

Conséquences collatérales de la nouvelle base des droits d’enregistrement sur les sociétés opérationnelles en difficulté financière

La définition actuelle des SPI axée sur la proportion de la valeur des immeubles par rapport à la valeur des autres actifs détenus amène, en pratique, à pénaliser les sociétés opérationnelles connaissant des difficultés économiques qui peuvent se voir qualifier de SPI au sens des droits d’enregistrement du seul fait de la perte de valeur du « fonds de commerce » par rapport aux actifs immobiliers.

Alors qu’en vertu des anciennes règles de calcul de la base soumise aux droits, l’effet de cette qualification était atténué par la prise en compte de l’ensemble des dettes sociales (de sorte qu’en pratique seule la valeur nette de l’actif se trouvait soumise aux droits), les nouvelles règles conduisent désormais, en pratique, à inclure dans la base des droits d’enregistrement l’ensemble des dettes d’exploitation relatives à l’activité opérationnelle.

Cette conséquence est particulièrement défavorable aux opérations de reprise d’entreprises en difficulté par des repreneurs souhaitant relancer l’activité. Il semble, à cet égard, primordial que soit admise, par voie de tolérance administrative ou d’évolution législative, la possibilité de déduire les dettes d’exploitation pour la détermination de l’assiette des droits d’enregistrement des sociétés utilisant les immeubles pour les besoins de leur exploitation.

En définitive, force est de constater que les nouvelles dispositions de l’article 726, II-2° du CGI, ravivent la nécessité de repenser, dans le cadre d’une évolution législative, la définition des SPI, en tenant compte notamment, de l’insécurité juridique induite par la multiplicité et l’hétérogénéité des critères qualifiant la « prépondérance immobilière » au gré des impôts concernés mais également de l’ineptie d’une telle qualification à l’égard de sociétés opérationnelles qui ne doivent leur prépondérance « immobilière » qu’à leur décadence « financière ».